Após a realização do Exame de Ordem, é comum surgirem dúvidas e questionamentos quanto à veracidade das alternativas julgadas como corretas pela FGV – e no Exame XXIX não foi diferente.
Os professores dos cursos preparatórios da EBRADI para o Exame da OAB analisaram questão por questão e avaliaram a possibilidade de recurso em algumas das questões. Confira abaixo quais são elas!
A prova tipo 2 (verde) foi utilizada como referência para esta análise.
ANÁLISE DA QUESTÃO 44 DE DIREITO DO CONSUMIDOR NO XXIX EXAME DE ORDEM
A concessionária de veículo X adquiriu, da montadora, trinta unidades de veículo do mesmo modelo e de cores diversificadas, a fim de guarnecer seu estoque, e direcionou três veículos desse total para uso da própria pessoa jurídica. Ocorre que cinco veículos apresentaram problemas mecânicos decorrentes de falha na fabricação, que comprometiam a segurança dos passageiros. Desses automóveis, um pertencia à concessionária e os outros quatro, a particulares que adquiriram o bem na concessionária.
Nesse caso, com base no Código de Defesa do Consumidor (CDC), assinale a afirmativa correta.
A) Entre os consumidores particulares e a montadora inexiste relação jurídica, posto que a aquisição dos veículos se deu na concessionária.
B) Entre os consumidores particulares e a montadora, por se tratar de falha na fabricação, há relação jurídica protegida pelo CDC; a relação jurídica entre a concessionária e a montadora, no que se refere à unidade adquirida pela pessoa jurídica para uso próprio, é de direito comum civil.
C) Existe, entre a concessionária e a montadora, relação jurídica regida pelo CDC, mesmo que ambas sejam pessoas jurídicas, no que diz respeito ao veículo adquirido pela concessionária para uso próprio, e não para venda.
D) Somente há relação jurídica protegida pelo CDC entre o consumidor e a concessionária, que deverá ingressar com ação de regresso contra a montadora, caso seja condenada em ação judicial, não sendo possível aos consumidores demandarem diretamente contra a montadora.
COMENTÁRIO:
A questão posta levou em consideração a aplicação da teoria maximalista para interpretar o conceito de consumidor destinatário final – para a qual a interpretação do conceito de consumidor é extensiva, atingindo todo o destinatário fático do produto ou serviço, ou seja, aquele que retira do mercado de consumo, não importando a finalidade ou utilidade desse ato econômico de consumo.
Contudo, não é essa a teoria aplicada pela melhor doutrina e atual jurisprudência. Vejamos:
Cumpre analisar que o legislador estabeleceu um conceito subjetivo interpretado pela finalidade (TEORIA FINALISTA) almejada pelo consumidor no ato de consumir – destinação final do produto ou serviço – assim, analisa-se que para ser destinatário final deve ser evidenciada a figura do destinatário fático – que é aquele que retira o produto ou serviço do mercado de consumo, pondo fim a cadeia de fornecimento ou de produção – e, também, a figura de destinatário econômico – que é a de não ter fins lucrativos.
Nos últimos anos, a doutrina e jurisprudência (1) majoritária adotam, para o alcance da expressão “destinatário final”, a teoria finalista acima exposta, mas admitem certa mitigação (abrandamento) dessa teoria, para atender a situações em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto. Dessa forma, destinatário final e, portanto, consumidor é aquele que se encontra vulnerável, o que somente poderá ser verificado no caso concreto.
Assim, no caso da questão inserida no XXIX Exame de Ordem, no enunciado e a alternativa definida como gabarito, não analisam o ponto relevante da teoria finalista mitigada adotada pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a presença da vulnerabilidade da concessionária frente a montadora, aliás, diga-se, que a questão e respectiva alternativa focaram apenas em um dos elementos de aplicação da teoria finalista mitigada, a de que a concessionária é destinatária fática por ter adquirido o veículo para uso próprio – que era o suficiente para a teoria maximalista – sem que haja qualquer elemento que analise a vulnerabilidade da concessionária frente a montadora, o que não se coaduna, como visto, com a jurisprudência pacificada no STJ.
Cabe destacar que a alternativa que estabelece que se aplica o CDC entre os consumidores particulares e a montadora e, na relação entre a concessionária e a montadora aplica-se o direito comum, também não pode ser assinalada como correta, posto que em sua fundamentação também carece a análise dos elementos que compõem o conceito de consumidor destinatário final pela teoria finalista mitigada.
Diante de tais argumentos, entende-se que há ofensa direta ao Edital de Abertura do XXIX Exame de Ordem, especificamente o item 3.4.1.2. As questões da prova objetiva poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, importando, como via reflexa, a necessária anulação da questão, com atribuição do respectivo ponto a todos os candidatos.
Prof. Dr. Georgios José Ilias Bernabé Alexandridis
Doutor e Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP. Especialista em Direito das Relações de Consumo pela PUC/SP. Professor da EBRADI – Escola Brasileira de Direito.
(1) Nesse sentido: REsp 1.442.674/PR – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 07/03/2017, DJe 30/03/2017; AgRg nos EREsp 1.331.112/SP – Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 03/12/2014, DJe 02/02/2015; AgRg no AREsp 426.563 – Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 03.06.2014, DJe 12/06/2014; REsp 1.358.231/RS – Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 28/05/2013, DJe 17/06/2013; REsp 1.162.649/SP – Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 13/05/2014, DJe 18/08/2014;
ANÁLISE DA QUESTÃO 38 DE DIREITO CIVIL NO XXIX EXAME DE ORDEM
Eva celebrou com sua neta Adriana um negócio jurídico, por meio do qual doava sua casa de praia para a neta caso esta viesse a se casar antes da morte da doadora. O ato foi levado a registro no cartório do Registro de Imóveis da circunscrição do bem. Pouco tempo depois, Adriana tem notícia de que Eva não utilizava a casa de praia há muitos anos e que o imóvel estava completamente abandonado, deteriorando-se a cada dia. Adriana fica preocupada com o risco de ruína completa da casa, mas não tem, por enquanto, nenhuma perspectiva de casar-se.
De acordo com o caso narrado, assinale a afirmativa correta.
A) Adriana pode exigir que Eva autorize a realização de obras urgentes no imóvel, de modo a evitar a ruína da casa.
B) Adriana nada pode fazer para evitar a ruína da casa, pois, nos termos do contrato, é titular de mera expectativa de fato.
C) Adriana pode exigir que Eva lhe transfira desde logo a propriedade da casa, mas perderá esse direito se Eva vier a falecer sem que Adriana tenha se casado.
D) Adriana pode apressar-se para casar antes da morte de Eva, mas, se esta já tiver vendido a casa de praia para uma terceira pessoa ao tempo do casamento, a doação feita para Adriana não produzirá efeito.
COMENTÁRIO:
Não obstante o gabarito da OAB da prova verde, questão de número 38, ter mencionado como correta a alternativa A, ao nosso ver, é possível anular tal questão.
Vale dizer, o artigo 125 do Código Civil diz expressamente: ”Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito a que ele visa”.
Ora, a resposta D diz: “Adriana pode apressar-se para casar antes da morte de Eva, mas, se esta já tiver vendido a casa de praia para uma terceira pessoa ao tempo do casamento, a doação feita para Adriana não produzirá efeito”.
Essa alternativa não está errada, é dizer, além dela poder apressar-se para casar em vista a receber o bem doado, a questão está em conformidade com o citado artigo 125, uma vez que se trata de condição suspensiva e esta não gera direito adquirido, ou seja, se Eva já tiver vendido a casa, a doação para Adriana não produzirá efeitos.
As alternativas A e D estão corretas. A primeira de acordo com o artigo 130 do Código Civil; já a segunda, conforme o artigo 125 do mesmo diploma.
Prof. Márcio Pereira
Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Público pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Graduado pela Universidade São Francisco. Advogado, palestrante, professor de graduação, pós-graduação “lato sensu” e cursos preparatórios.
ANÁLISE DA QUESTÃO 33 DE DIREITO AMBIENTAL NO XXIX EXAME DE ORDEM
Em 2017, Maria adquire de Eduarda um terreno inserido em área de Unidade de Conservação de Proteção Integral. Em 2018, Maria descobre, por meio de documentos e fotos antigas, que Eduarda promoveu desmatamento irregular no imóvel.
Sobre a responsabilidade civil ambiental, assinale a afirmativa correta.
A) Maria responde civilmente pela recomposição ambiental, ainda que tenha agido de boa-fé ao adquirir o terreno.
B) Maria não pode responder pela aplicação de multa ambiental, tendo em vista o princípio da intranscendência da pena.
C) Eduarda não pode responder pela recomposição ambiental, mas apenas pela multa ambiental, tendo em vista a propriedade ter sido transmitida.
D) Maria responde nas esferas administrativa, civil e penal solidariamente com Eduarda, tendo em vista o princípio da reparação integral do dano ambiental.
Em que pese o gabarito da questão 33 ter dado como correta a alternativa A, temos que a B também se encontra correta. Isto porque, para a multa ambiental aplica-se o princípio da intranscendência da pena, isto é, tanto a multa administrativa, como as sanções penais, por serem pessoais, não são repassadas ao novo adquirente. Tal entendimento se dá conforme o Resp 1251697/PR. Assim, no caso em questão, Maria assume apenas a responsabilidade civil de reparação, tornando a alternativa B também correta, pois não caberá a ela assumir a referida multa.
Portanto, para os alunos que estão com 38 ou 39 pontos, vale a pena recorrer da questão 33 (prova tipo verde), passível de anulação, por existirem duas alternativas corretas.
Prof.ª Bianca Monte Rey
Pós-graduanda em Advocacia Cível pela EBRADI. Graduada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Ambiental, Consumidor e Cível. Coautora do livro Doutrina Unificada OAB/EBRADI – Direito do Consumidor. Analista de Supervisão Acadêmica na EBRADI. Advogada.
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