Os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram, observadas as disposições da Lei Complementar nº 87/1996, que é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS) sobre aparelhos celulares por empresas prestadoras de serviço de telefonia móvel e cedidos a clientes, posteriormente, mediante comodato.

Trata-se de um caso onde o Estado do Rio Grande do Sul questionou acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que reformou a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que julgou válida a cobrança do imposto na hipótese mencionada anteriormente.

O STJ compreendeu que a prestadora de serviço de telefonia móvel faz jus a créditos de ICMS resultantes por comprar celulares adquiridos com a finalidade de integrar o ativo permanente da empresa, independentemente de posterior comodato.

Assim, a cessão à clientes a título de comodato não representa transferência de propriedade e muito menos caracteriza circulação de mercadoria e, por conta disso, exclui a incidência da tributação.

Entretanto, o Estado do RS argumentou sobre a constitucionalidade do tributo, visto que os aparelhos não integram o ativo permanente da empresa, já que foram adquiridos com a finalidade de transferência a outros usuários.

Ao analisar o caso, o relator do recurso interposto, ministro Marco Aurélio, compreendeu pela constitucionalidade da incidência tributária sobre o caso específico, visto que a cessão potencializa o próprio desempenho da atividade empresarial por conta do aumento do número de clientes.

Nesse sentido, observou que não é cabível o argumento de “desconexão” do bem cedido com o objeto social da sociedade empresária, a fim de afastar a incidência do tributo e, por conta disso, votou, junto com os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Rosa Weber, pela constitucionalidade da incidência tributária.

Entretanto, os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Dias Toffoli, compreenderam pelo afastamento do tributo no caso concreto, visto que a cessão dos aparelhos por comodato não compreende uma efetiva transferência de domínio do bem.

Nesse seguimento, observou ser inconstitucional e vedado o creditamento do ICMS cobrado em operação de entrada de celulares por empresa prestadora de serviço de telefonia móvel, que venham a ceder, mediante comodato, o aparelho à clientes.

Portanto, por observar a maioria dos ministros votando a favor da incidência do tributo, destaca-se que o entendimento fixou a seguinte tese: “Observadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”.

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