Os ministros do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, decidiram que é inconstitucional a Lei do Estado de São Paulo que impedia empresas de contratar com o Poder Público caso seus quadros de funcionários tenham pessoas condenadas por atos discriminatórios.
A ADIn 3.092 foi ajuizada, em 2003, pelo então governo do Estado de São Paulo contra lei estadual 10.218/99 que proíbe a administração pública a contratação de serviços com empresas que, na qualidade de empregadora, tenham funcionários condenados por crime ou contravenção em razão da prática de ato de preconceito racial ou sexual.
No que diz respeito ao conteúdo da lei, há impedimento para a contratação de empresas que tenham realizado práticas inibidoras, atentatórias ou impeditivas de caráter discriminatório na admissão ou “permanência de homem ou mulher no emprego”.
Segundo a ação, a norma, ao criar condições para a contratação pelo Poder Público, apresenta novos requisitos e dispõe sobre normas gerais de licitação e contratação. Ademais, estabelece sobre matéria de Direito Penal, uma vez que estabelece impedimentos de direitos de pessoa física ou jurídica em razão de condenação por contravenção ou crime de caráter discriminatório.
Por conta disso, o governo de São Paulo pede para que a lei seja declarada inconstitucional, em razão da invasão da competência privativa da União para legislar conteúdo de Direito Penal e normas gerais de licitação e contratação.
Ao analisar o caso, o relator, ministro Marco Aurélio, julgou procedente o pedido da ação para declarar a lei inconstitucional. Em seu entendimento, a norma gera ofensa ao princípio da intransmissibilidade da pena, visto que o conteúdo penal transborda a dimensão estritamente pessoal do infrator, afetando, nesse caso, os direitos da empresa.
O ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o relator com ressalvas. Para o ministro, os Estados podem suplementar a matéria de licitações e contratos administrativos, observando a competência legislativa da União para editar normas gerais destes.
Por outro lado, os ministros Edson Fachin e Rosa Weber divergiram do relator, compreendendo que a norma impugnada é constitucional, visto que o conteúdo da lei é apenas para suplementar a matéria de licitação e de contratação e, portanto, não viola as normas gerais já estabelecidas pela União. Além disso, o conteúdo da lei não viola competência legislativa em matéria penal, já que não estabelece condutas típicas e nem comina penas.
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